FUNDAÇÃO ASPECTOS LEGAIS DE INSTITUIÇÃO

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RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E CRIMINAL DOS DIRIGENTES E ADMINISTRADORES DE FUNDAÇÕES

Por exigência do Código Civil (artigos 18 e 19) e da Lei de Registros Públicos 6.015, de 31.12.73, nos artigos 114 a 121, o estatuto de uma fundação deve ser registrado no Registro Civil de Pessoas jurídicas. É o primeiro ato de constituição da personalidade jurídica, que marca, define o início da existência legal (nascimento) das pessoas jurídicas de direito privado, aí incluídas as fundações privadas.

Determinam, ainda, os mesmos dispositivos que o estatuto declare se os “membros” respondem ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.

Como a fundação não tem membros, mas órgãos servientes, os estatutos, que são as leis internas, orgânicas das fundações, por analogia e com os subsídios da Lei 6.404/76 (sociedade por ações) ou Decreto 3.708/1.919 (sociedade por quota de responsabilidade limitada), definem os limites da responsabiliade de gestão dos dirigentes e/ou administradores. E, em geral, estabelecem que estes e/ou aqueles (administradores e/ou dirigentes) não são responsáveis solidária nem subsidiariamente pelas obrigações contraídas em nome da fundação. Ou seja, não respondem com seus bens patrimoninais pessoais pelos atos de gestão.

Visando oportunizar melhor entendimento acerca das responsabilidades que guardam tais entes fundacionais, importante faz-se destacar alguns pontos, que, notadamente são objeto de indagação por quem pretende constituir uma fundação.

I.I – RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA:

Os administradores e os dirigentes das fundações têm o dever de cumprir os encargos funcionais e ônus de responder por seus descumprimentos.

Se não exercem os poderes administrativos com lisura, deverão arcar com as consequências advindas de tal prática.

Mencionadas sanções são aquelas previstas no estatuto da entidade ou as medidas impostas por decisão judicial, como perda do cargo, afastamento temporário, inelegibilidade, apresentação de documentos ou livros,  preceito cominatório (para praticar algum ato ou impedir que se o pratique) e outras sanções.

Segundo Plácido e Silva, in Vocabulário Jurídico, Vol. IV, Forense, “Juridicamente, pois, a responsabilidade adminstrativa resulta na obrigação ou no dever legal de reparar ou ressarcir os prejuízos que possa causar à administração pelos atos abusivos ou excessivos”.

E prossegue:

“A responsabilidade administrativa é derivada da representação administrativa, fundada na delegação ou no mandato. Ela é que investe a pessoa na qualidade de administrador, tornando-se assim responsável pelos atos de sua administração”.

I.II – RESPONSABILIDADE CIVIL:

É a qualidade que tem o administrador e/ou o dirigente (diretor, conselheiro) para responder, para indenizar, ressarcir o dano (o prejuízo) causado, injustamente, a terceiro.

Essa obrigação decorre do princípio da responsabilidade subjetiva (responsabilidade por culpa ou dolo), insculpida no artigo 159 do Código Civil:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

Por oportuno registre-se, que as cláusulas insertas nos estatutos da fundação, segundo a qual o dirigente e/ou administrador daquelas entidades não são responsáveis solidária nem subsidiariamente pelas obrigações contraídas em nome das mesmas, por si só, não têm o condão de isentá-los de responsabilidade.

E assim o é porque um estatuto, mesmo sendo lei em sentido material, não pode dispor contra o Código Civil (lei em sentido material e formal).

Ademais, os dispositivos do estatuto (cláusula da não responsabilidade solidária ou subsidiária dos dirigentes e/ou administradores) e artigo 159 do Código Civil devem ser interpretadas de maneira harmônica e não antagônica, conflitiva.

Na verdade, só está isento de responsabilidade quem agir com zelo, diligência, cautela, proficiência e regular gestão, com boa fé.

Fica isento de responsabilidade de indenizar, mesmo tendo causado dano a terceiros, o agente que houver praticado a ação em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito, a teor dos artigos 1525, do Código Civil e 65 do Código de Processo Penal.

A responsabilidade civil nas fundações, que é subjetiva, ou seja, só é devida (só se é impositivo o dever de reparar o dano, de indenizar o prejuízo causado) se o autor agir com dolo ou culpa.

Cabe, antes, examinar o seguinte ponto: o autor pode ser imediato ou mediato, direto ou indireto. Os primeiros são autores materiais e os últimos intelectuais, confundindo-se, muitas vezes, com os administradores (gestores, superintendentes) com os dirigentes (Conselho Diretor, Conselho Curador) das fundações, respectivamente.

Faz-se necessário, neste tópico, uma definição ou conceituação das expressões culpa ou dolo.

Dolo é a vontade deliberada, consciente e livre para a prática do ato. O autor tem consciência do mal e age de modo intencional e livre de pressões ou coações irresistíveis. Há ainda, outra modalidade de dolo, chamado indireto ou eventual. Nesta o autor não tem a vontade, a intenção direta de obter o resultado danoso, mas assume, conscientemente o risco de produzí-lo. Ele pouco se importa com o que poderá acontecer; põe o resultado no limite da previsibilidade, mas age mesmo assim.

Na lição de Caio Mário da Silva Pereira, na obra Instituições de Direito Civil, vol. II, Forense, 1.976, página 283, “dolo é a infração do dever legal ou contratual, cometida voluntariamente, com a consciência de não cumprir. A vontade do agente pode dirigir-se para o resultado maléfico, e, sabendo do mal que sua conduta irá gerar, quer este resultado, apesar das suas conseqüencias conhecidas”.

Já na culpa significa a falta de previsibilidade de uma situação previsível, passível de ocorrer dentro de uma linha de probabilidade. Às vezes, o autor até pode prever o resultado, e mesmo o prevendo, acredita e espera, sincera, mas levianamente, que tal não venha ocorrer.

A culpa consciente (por imprudência) apresenta semelhança com o dolo eventual (indireto), mas deste difere na avaliação da disposição do agente. A culpa, em geral, ocorre em razão de três condutas: imprudência, negligência ou imperícia.

Segundo, ainda, Caio Mário, ob. cit., na página 284, “na culpa encontra-se o fator inadimplemento, porém, despido da consciência da violação. A ação é voluntária, no que diz respeito à materialdade do ato gerador das conseqüências danosas. Mas, o agente não procura o dano como objetivo de sua coaduna, nem procede com a consciência da infração”.

Por seu turno, Humberto Theodoro Júnior, jurista de nomeada, em Responsabilidade Civil à luz da Jurisprudência, Edição Universitária de Direito, 1.986, página 50, assim se manifesta:

“Culpa no sentido jurídico, é a omissão da cautela, que as circunstâncias exigiam do agente, para que sua coinduta, num dado momento, não viesse a criar uma situação de risco e, finalmente, não gerasse dano previsível a outrem.

A culpa do agente não precisa ser cumpridamente demonstrada, quando o dano resulta de conduta anormal, que por si só, faz presumir a censurabilidade do procedimento.

Sendo virtual a falta do causador do dano, a ele é que incumbe o ônus da prova de culpa da vítima, para eximir-se do dever de indenizar”.

Em geral, as fundações tem um órgão detentor de poder (Conselho Diretor, Conselho Curador, etc.) e um corpo administrativo, que é dirigido por um superintendente, administrador, gerente ou gestor delegado.

Quando surge uma situação irregular, com conseqüências danosas à fundação e/ou a terceiros, aqueles (conselheiros, diretores, etc) procuram eximir-se de responsabilidade, transferindo-a e a imputando a estes (superintendentes, administradores, etc.) pelo fato de estarem na gestão direta do negócio fundacional.

Essa circunstância, todavia, não é suficiente, para, isoladamente, elidir a culpa dos detentores do poder.

Acontece que há (três) modalidades de culpa, nas quais incidem, geralmente, os dirigentes (conselheiros, diretores, etc.), a saber:

a – culpa in vigilando (quando não fiscalizam os prepostos;

b – culpa in eligendo (quando elegem, escolhem mal os administradores;

c – culpa in omittendo (quando se omitem em suas atribuições legais ou estatutárias).

Há uma outra modalidade de culpa, aplicável quase sempre aos administradores. É a chamada culpa in contrahendo, que consiste na sonegação de informação sobre a condição da coisa por um dos contratantes.

Volvendo, mais uma vez, aos doutos esclarecimentos de Caio Mário, na já citada obra, agora na página 288, temos que:

“Culpa in vigilando, quando há uma falta no dever de velar ou uma desatenção de quem  tinha a obrigação de observar; culpa in omittendo, quando o agente se abstém de realizar o que lhe impõe o dever, ou é omisso no que lhe cabe fazer; culpa in eligendo, quando há má escolha da pessoa a quem um tarefa é confiada; culpa in contrahendo, dogmaticamente estruturada por Rudolph Von Jhering. Configura-se no fato de o agente, ao contratar, proceder de forma que a outra parte fique lesada com o próprio fato de realizar as negociações contratuais, como no caso de um dos contratantes já ter conhecimento do perecimento do objeto e, não obstante, sonegar a informação ao outro”.

A jurisprudência dominante admite a responsabilidade civil de um sócio de sociedade por quotas de responsabilidade limitada que causar prejuízo a outro sócio.

Assim:

“Agravo de petição. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Penhora de bem do sócio. Possibilidade. Como regra, o sócio cotista de sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem o direito de ver excutidas, antes dos seus, os bens disponíveis da empresa executada. Excepcionalmente, mediante constatação de dilapidação do ativo da sociedade para fins de fraudar a execução ou nas hipóteses de gerência abusiva ou ilegal e de encerramento irregular das atividades empresariais, restará ao Juiz o poder legal de proclamar a solidariedade da pessoa física do sócio, passando a responder este com seus bens pelos créditos trabalhistas”. (acórdão unânime – TRT – 12a. Reg. – 1a. Turma – Ap. 2187/93 – Dicionário de Decisões Trabalhistas – 15a. edição – página 709).

“A responsabilidade de sócio-gerente da sociedade limitada não se limita ao valor do capital” – artigo 10 do Decreto n° 3.708/91 – (ac. TRT – 9a Reg. – 3a Turma (ac. 6290/93) – Dicionário de Decisões Trabalhistas – 15a edição – pág. 661).”

Se é cabível a aplicação do princípio da responsabilidade civil a um sócio que causa prejuízo a outrem, com muito mais razão o administrador ou dirigente de uma fundação deverá responder com seu patrimônio pessoal, se agir com culpa ou dolo, pois se trata, aqui, de patrimônio coletivo, pertencente à sociedade.

A propósito, o professor Fran Martins explica que:

“a lei não se refere a hipóteses ou meras suspeitas de que a atuação do administrador poderá causar prejuízos; mas sim deseja que sejam explicitados os prejuízos sofridos pelos prejudicados. Isso porque da natureza desses prejuízos depende a identificação do sujeito ativo da ação de responsabilidade, ou seja, da pessoa que poderá pedir a reparação dos prejuízos. Conseqüentemente, a ação terá como sujeitos, ativo e passivo aquele que sofreu o prejuízo e o administrador que o causou. E de acordo com a natureza do prejuízo serão adotados os procedimentos para a proposição regular da ação”. (Novos Estudos de Direito Societário, Ed. Saraiva, pág. 143). (grifei)

Em se tratando de fundação, a parte lesada é a coletividade, a sociedade, a quem pertence o patrimônio fundacional. Nessa hipótese o sujeito ativo, parte pública interessada, legitimada a pedir a reparação do dano é o Ministério Público, representado pela sua Promotoria Especializada ou Curadoria de Fundações.

A responsabilidade do sócios, gerentes, diretores ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, perante o Fisco, está prescrita nos artigos 134 e 135, do Código Tributário Nacional, nos termos seguintes:

Artigo 134:

“Nos casos de impossibilidade de existência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de quem forem responsáveis:

VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas”.

Artigo 135 – Código Tributário Nacional:

“São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Finalmente merece destaque o princípio da responsabilidade objetiva ou responsabilidade independente de culpa, aplicável às pessoas jurídicas de direito público (união, estados e municípios).

Ou seja: o Poder Público é sempre responsável, objetivamente, sem perquirição de culpa, pelos danos que seus agentes (funcionários, servidores públicos), enquanto tais, causarem a terceiros. Cabe à administração pública uma ação regressiva contra seus servidores, para ressarcimento do erário.

Para a obrigatoriedade de reparação  do dano basta estabelecer-se o nexo causal entre a ação do agente e o resultado danoso.

I.III – RESPONSABILIDADE CRIMINAL

É a qualidade do administrador ou dirigente de fundação, a condição de ser capaz para responder criminalmente por seus atos, sofrendo o castigo devido.

Não basta que o comportamento do agente seja eticamente reprovável. Para sofrer as sanções previstas na legislação repressiva penal, deve Ter uma conduta (ação ou omissão) típica (tipificada, descrita na lei), atijurídica (não permitida, contrária a lei) e culpável (deve ser passível de punição por dolo ou culpa) e punível.

Infringindo o ordenamento repressivo penal, e não estando amparado por excludentes de criminalidade ou dirimentes de culpabilidade, o agente terá praticado um crime ou contravenção. Assim sendo, incide nas penas a ele cominadas, a saber:

1. privativas de liberdade (reclusão ou detenção);
2. restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos e limitação de fins de semana);
3. Multa;

As penas de interdição temporária de direitos são:

• proibição do exercício do cargo função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
• proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
• suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.

A sanção criminal atinge a liberdade física da pessoa, tolhendo-a ou limitando-a, quando impõe restrições a direitos daquela. Difere da responsabilidade civil, cujo objetivo é conseguir-se indenização, ressarcimento de dano. A conseqüência, aqui, é patrimonial. Lá o que se visa é uma censura, uma punição, uma retribuição de um mal oficial, legal, justo (?) contra um mal ilegal e injusto.

I.IV DA FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO

O patrimônio que compõe uma Fundação pertence à sociedade ou a uma parcela determinada desta, pois, quando a pessoa jurídica fundacional (patrimônio destinado a um fim social) adquire personalidade (no momento em que ocorre o registro no cartório de pessoas jurídicas), aqueles bens que passaram a constituir a fundação se desvincularam totalmente do instituidor – surge uma pessoa nova – um novo sujeito com direitos e obrigações – o qual não detém por si, capacidade para exercitar direitos ou cumprir tais obrigações, vez que o próprio patrimônio é também a pessoa (não pertencendo ao instituidor, ou aos membros de sua administração/nem ao Estado/tampouco aos seus usuários), necessitando, assim, de uma assistência diferenciada por parte do Estado, vez que público o objetivo e indeterminado o “dono” do patrimônio.

Diferentemente das demais pessoas jurídicas, onde pessoas físicas se unem para a criação de um ente jurídico, geralmente temporário e com especificação e atribuições, direitos e vantagens de cada um dos seus membros, a fundação é um patrimônio que se transforma em pessoa. Pessoa eternizada em seu próprio conceito. Pessoa jurídica a quem a lei assegura a continuidade de seus objetivos, mesmo depois de sua extinção, como se vê no art. 30 do Código Civil:

“Verificando ser nociva, ou impossível, a mantença de uma fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou nos estatutos, será incorporado em outras fundações, que se proponham a fins iguais ou semelhantes.”.

Uma fundação é, conforme definiu Pontes de Miranda:

“uma universalidade de bens personalizada em atenção ao fim que lhe dá unidade”.

Assim, indiscutível que aquele patrimônio, ao se “transformar” em uma fundação, passa a pertencer à sociedade e adquire caráter de indisponibilidade que perdura através dos tempos.

Outro aspecto a ser firmado é o de que, normalmente se tratam, ditas fundações, de entidades privadas que prestam serviços de interesse coletivo, dentro de um objetivo delineado pelo instituidor nos atos de constituição da pessoa, ou seja, a fundação supre a ausência ou carência do estado em determinada área e é administrada por uma vontade transcendente (vontade do instituidor expressada no estatuto ou na escritura da constituição), ao contrário das associações ou sociedades neste último aspecto, que são geridas por uma vontade imanente (que está nelas próprias, através de seus sócios ou associados).

Os cargos de administração, ocupados temporariamente, existem para tornar possível os objetivos estabelecidos pelo instituidor, ao passo que os fins da pessoa fundacional são, na maioria dos casos, perenes, e sempre imutáveis na sua essência. Ou seja, os órgãos de administração não se confundem com indivíduos que, eventualmente, decidem e praticam atos jurídicos representando a fundação.

A sucessão dos titulares não afeta a identidade do órgão, o qual existe nos estatutos ou nos atos de instituição, atribuindo competências e regulando atribuições, poderes e deveres.

Enquando numa sociedade ou associação há sócios, e são eles que têm o poder de elaborar e alterar estatutos, instituir e suprimir órgãos de administração, designar titulares para estes órgãos, etc., na fundação não há a figura do sócio e todos aqueles atos estão condicionados na própria escritura de instituição e no estatuto elaborado pelo instituidor, por alguém por ele, ou pelo Ministério Público. Todos estes, encarregados pela lei de elaborar os atos normativos de uma fundação, diferentemente dos sócios naquelas entidades, os quais são totalmente estranhos ao gerenciamento e atividades administrativas desta.

Quanto a atuação do Ministério Público no velamento de tais instituições, este nasce em virtude de que, ao se propor a realização de um serviço de alcance comunitário e de interesse público, atuando de forma a dar atendimento a determinado segmento da sociedade, recebendo, para tanto, incentivos de ordem fiscal e tributária. Tais fatos, além de envolver questões de interesse geral, ampliam a possibilidade de que pessoas desonestas tentem se utilizar dessas entidades para se locupletarem ilicitamente, o que só pode ser evitado com um efetuivo controle por parte dos organismos de defesa do interesse coletivo.

Existem fundações direcionadas aos incontáveis interesses da sociedade (saúde, educação, previdência, meio ambiente, criança e adolescente, patrimônio público, etc.). Assim necessário que a instituição encarregada de velar por tais entidades, além de deter um caráter ecumênico, apartidário e transideológico, tenha em seus objetivos institucionais a defesa do interesse coletivo.

Assim, tem-se que, por se tratar de uma personalidade destinada ao desenvolvimento e prestação de serviços a comunidade, seja em qual área for, considerando a dispobilidade patrimonial do(s) instituidor(es), ao alçarem parte de suas posses em favor de um organismo que se dedicará ao cuidado de algum segmento da sociedade, o Ministério Público, sob o manto legal estatuído no art. 127 da Constituição Federal, por ser

“instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Por oportuno, traz-se à lume, o ensinamento do professor Carvalho Santos, quanto a atuação do Estado na fiscalização dessas instituições, professando:

“Fiscalização por parte do Estado. Fácil é justificá-la. A fundação é na essência uma doação feita ao povo, ou a uma parte mais ou menos determinada dele. É justo, pois, que o Estado, em nome desse populus, exerça a devida fiscalização, para que a administração não arruine a instituição, com uma má orientação, assim como no desempenho de sua missão de defesa dos interesses sociais vele pelos interesses da instituição que pro bono público foi criada (Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. I, pág. 409).

Do exposto, creio, pode-se obter amplo conhecimento acerca dos efeitos decorrentes da criação de uma fundação, em especial, no que diz respeito a responsabilidades dos instituidores.

Carlos Alberto Grolli

OAB – PR – 16.208

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REGRAS PARA CRIAÇÃO DE UMA FUNDAÇÃO

 

• DEFINIR OBJETIVOS: a que se destina a fundação.
• DEFINIR O PATRIMÔNIO INICIAL: dotação inicial de bens livres e desembaraçados, podendo ser móveis, imóveis, direitos, quantia em dinheiro, etc…) – Para a constituição da Fundação o patrimônio deverá ser compatível com as atividades a serem desenvolvidas.
• DEFINIÇÃO DA SEDE, NOME E SIGLA – local da sede onde funcionará, nome da fundação e a sigla a ser adotada.
• DEFINIÇÃO DA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA – formação do Conselho Diretor ou Conselho Curador, Conselho Fiscal, Diretorias e a competência de cada organismo interno.
• DEFINIÇÃO DA FORMA DE PROVIMENTO DE CARGOS E A DURAÇÃO DO MANDATO – regulamentar a forma pela qual serão providos os cargos, bem como os níveis de competência e responsabilidade de cada um.
• DEFINIÇÃO DAS FONTES DE RECEITA.
• DEFINIÇÃO DA PERIODICIDADE DAS REUNIÕES E ASSEMBLÉIAS ORDINÁRIAS OU EXTRAORDINÁRIAS E FORMA DE CONVOCAÇÃO.
• ESTABELECER QUE OS CARGOS DE DIREÇÃO E ADMINISTRAÇÃO NÃO SERÃO REMUNERADOS E QUE NÃO HAVERÁ DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS OU DIVIDENDOS.
• ESTABELECER QUE EVENTUAIS SUPERÁVITS SERÃO APLICADOS NAS PRÓPRIAS FINALIDADES DA INSTITUIÇÃO.
• DECIDIR SOBRE O EXERCÍCIO FINANCEIRO.
• DETERMINAR A FORMA DE EXTINÇÃO DA FUNDAÇÃO BEM COMO A DESTINAÇÃO DO SEU PATRIMÔNIO – exige-se que o patrimônio seja destinado, quando da extinção, a uma intistuição com finalidade assemelhada e registrada no C.N.A.S..
• DETERMINAR SOBRE O PRAZO DE DURAÇÃO – recomenda-se seja por prazo indeterminado.
• FORMATAR OS ESTATUTOS – considerando-se a elaboração de Regimento Interno para detalhamento de normas.
• SUBMETER O PROJETO DE ESTATUTO PARA PRÉVIA APRECIAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
• APÓS A APROVAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, ENCAMINHAR, ACOMPANHADO DO PARECER, A UM TABELIÃO PARA LAVRATURA DA ESCRITURA PÚBLICA DE INSTITUIÇÃO DE FUNDAÇÃO COM DOTAÇÃO INICIAL.
• APÓS LAVRADA A ESCRITURA PÚBLICA DE INSTITUIÇÃO, PROMOVER O REGISTRO NO CARTÓRIO DE REGISTRO CIVIL DE PESSOAS PÚBLICAS.
• REGISTRAR NO MESMO CARTÓRIO OS LIVROS ATAS DE ASSEMBLÉIAS, DE REUNIÕES ORDINÁRIAS E DO CONSELHO FISCAL.
• CONVOCAR REUNIÃO PARA INSTALAÇÃO DA FUNDAÇÃO, COM ELEIÇÃO E POSSE DE TODOS OS OCUPANTES DOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO – os cargos deverão ser preenchidos por pessoas que não mantenham grau de parentesco entre si.
• REGISTRAR A ATA DE INSTALAÇÃO E POSSE DOS CONSELHEIROS NO CARTÓRIO.
• SOLICITAR A INCLUSÃO NO CGC JUNTO A RECEITA FEDERAL DO MINISTÉRIO DA FAZENDA.

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